PONENTE
Magui Bellotti
Feminista, lesbiana, abogada. Es
integrante de la agrupación feminista Asociación de Trabajo y Estudio de
PONENCIA:
“Las luchas en el terreno de
la ley: significados y derechos”
Delitos de
proxenetismo, rufianismo y trata de personas
Introducción
Toda
intervención en el campo de la ley implica una lucha por las definiciones que
regulan las relaciones sociales y, por tanto, por el sentido y el significado
de las mismas. Se trata de una disputa en el terreno del poder (de género, de
clase, orientación sexual, etnias, etc.) y de la distribución de los recursos
materiales y simbólicos.
Una
legislación con pretensiones de neutralidad sólo consolida y recrea las
desigualdades sociales existentes. La desigualdad entre varones y mujeres está
en la base misma de la prostitución, que implica colocar a las mujeres en la
situación de objeto al servicio de la satisfacción de una sexualidad masculina
construida sobre el dominio.
De allí
que la consideración explícita de esta desigualdad es condición necesaria a la
hora de definir figuras penales y políticas públicas.
Una reforma necesaria
El 31
de agosto pasado y luego de varios años de lucha de organizaciones y
movimientos sociales, el Senado sancionó la reforma del Código Penal en materia
de proxenetismo, rufianismo y trata de personas, como así también lo vinculado
a la asistencia a las víctimas de este último delito y de las formas de
explotación que constituyen la finalidad del mismo.
La
reforma, que tiene media sanción, requiriéndose aún su aprobación por la Cámara
de Diputados, abarca dos tipos de cuestiones. Por un lado lo relativo al campo
penal y, por el otro, las cuestiones de asistencia y restitución de derechos.
Aspectos penales de la reforma
Las modificaciones
en materia penal constituyen un verdadero cambio de paradigma, adaptando
nuestra legislación a las convenciones internacionales de derechos humanos
vigentes en nuestro derecho interno .
A los
fines de aclarar el sentido de los cambios que esta reforma trae, nos
referiremos en primer lugar a los sistemas existentes en materia de
prostitución (uno de los fines de la trata y el que afecta a mayor número de
personas). Los mismos son principalmente tres: el prohibicionismo, el
reglamentarismo y el abolicionismo.
El
prohibicionismo prohibe y persigue tanto a quienes explotan la prostitución
ajena como a las personas en situación de prostitución. Desde esta perspectiva,
se considera que es necesario eliminar la prostitución a través de la
represión, incluyendo a las personas explotadas. Por tanto, se distribuye por
igual la responsabilidad de esta institución entre todos los actores
(proxenetas, rufianes, tratantes, personas prostituidas) y no se cuestionan las
relaciones de poder propias del sistema prostituyente.
El
reglamentarismo:
1) Legaliza los prostíbulos y la
explotación de la prostitución de otras personas.
2) Dispone la inscripción obligatoria
de las personas prostituidas en un registro especial
3) Impone a las personas en
prostitución exámenes médicos periódicos, especialmente ginecológicos, para
garantizar la salud de los “clientes” (prostituyentes).
4) Generalmente, persiguen la
prostitución en la calle y a toda aquella persona que no se halle registrada.
5) En la actualidad, este sistema
sostiene la prostitución como un trabajo y, por tanto, la organiza y la
promueve.
Para el viejo reglamentarismo, la
prostitución es un “mal necesario”, que es preciso regular para un mejor
control. La postura actual sostiene la
regulación como “trabajo sexual”, es decir, como un bien social. Se naturaliza
y se confirma el lugar de las mujeres y otros sujetos feminizados como medios
para satisfacer el deseo masculino, como cuerpos al servicio del mismo. La
desigualdad es un dato que no se cuestiona.
El abolicionismo:
1) Considera que la prostitución y
la trata afectan la dignidad humana y los derechos de las personas en
prostitución.
2) Persigue a proxenetas, rufianes
y tratantes.
3) Prohibe los prostíbulos y toda
otra forma de explotación de la prostitución ajena y de trata de personas, sin
importar el consentimiento de las personas afectadas.
4) Prohibe toda forma de
reglamentación de la prostitución y de imposición de controles médicos.
5) No persigue a las mujeres y
demás personas en prostitución.
6) Establece servicios de
asistencia para estas últimas.
7) Impone a los Estados políticas
públicas que garanticen los derechos sociales, sexuales, reproductivos, económicos,
culturales, civiles y políticos, a las personas prostituidas.
8) En algunos países, como Suecia y
Noruega, penalizan al prostituyente (mal llamado “cliente”).
Para el
abolicionismo, el fin es abolir la prostitución, pero entendiendo ello como un
proceso en el cual son esenciales la represión de los explotadores, la no
represión de las personas explotadas, la promoción de políticas públicas y
profundos cambios culturales. Entiende la abolición de la prostitución como
parte de la erradicación de la desigualdad de género.
Tanto la Convención para la
Represión de la trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena,
aprobada por Naciones Unidas en 1949 (1), como la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de discriminación contra la Mujer (art. 6º) (2), consagran este último sistema: el abolicionista. En igual sentido la
Convención americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de
Costa Rica, en su artículo 6º inciso 1 en relación a la trata de mujeres (3).
Sin
embargo, nuestra legislación interna no se adapta al mismo, adquiriendo
significados pre-reglamentaristas y, en algunos casos de normas locales,
directamente reglamentaristas.
Las
definiciones de nuestro Código Penal en relación a los delitos de proxenetismo
(promover o facilitar la prostitución ajena) y trata (captar, transportar o
trasladar, acoger o recibir a una persona, con fines de explotación),
distinguen a las víctimas de los mismos en mayores o menores de edad, para
establecer las modalidades en que tales delitos se configuran.
Así, si
las víctimas son menores de 18 años, en ambos casos, carece de relevancia el
consentimiento de las mismas: es decir, el delito se comete consientan o no. En
este sentido, el artículo 125 bis del Código Penal argentino, dice: “El que promoviere o facilitare
la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento
de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima
fuera menor de trece años .Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena
será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor
o persona conviviente o encargada de su educación o guarda”.
Por tanto, si el consentimiento está viciado (por violencia,
engaño, amenaza, abuso de autoridad, o cualquier otro medio de intimidación o
coerción), el delito se agrava y la pena es mayor, como así también cuando la
persona tiene menos de 13 años o el autor es ascendiente, cónyuge, hermano,
tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.
En la trata de personas, el artículo 145 ter del mismo
Código (incorporado por ley 26364, conocida como “ley contra la trata de
personas”), dice: “El que ofreciere,
captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el
exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad,
con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10)
años”.
Luego contempla agravantes. Pero lo que aquí importa es que
no se requiere que el consentimiento de la víctima haya sido afectado; es
decir, consienta o no, hay trata de personas cuando se realicen las acciones de
ofrecer, transportar, trasladar o acoger o recibir personas menores de 18 años
con fines de explotación.
En cambio, cuando las afectadas tienen más de 18 años, para que estos delitos existan como tales, tiene
que haber sido anulado o disminuido seriamente el consentimiento de las mismas,
Así, en el caso de la promoción o facilitación de la
prostitución, se requiere que haya existido engaño, abuso de una relación de
dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otra forma de
intimidación o coerción; es necesario, además, que exista ánimo de lucro y que
se lo realice para satisfacer deseos ajenos (artículo 126 Código Penal)
En la trata de personas, en igual sentido, para que haya
delito en estos casos, deben mediar las
mismas formas de limitación o anulación de la voluntad de la víctima, o bien otras,
como fraude, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión
o recepción de pagos o beneficios a una persona que tenga autoridad sobre la
víctima (artículo 145 bis C.P.).
Más
serio es el caso del rufianismo, ya que,
sin importar la edad de la víctima, se requiere siempre que la explotación económica de la prostitución de la
misma por un tercero se realice mediando
engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación
o coerción.
Por
tanto, se puede promover o facilitar la prostitución de otras personas, explotarla
económicamente o realizar la trata de las mismas con fines de explotación, sin
que exista delito, ya que si no es posible probar estos vicios del
consentimiento, se presume que la víctima mayor de 18 años actuó con plena libertad y no sería víctima ni
habría delincuente. En síntesis hay formas legales de proxenetismo, rufianismo
y trata, lo que convierte a nuestro
sistema legal en pre-reglamentarista, en franca contradicción con los tratados
internacionales antes mencionados y que tienen una jerarquía superior a las
leyes.
La reforma sancionada por el Senado de la
Nación el 31 de agosto de 2011, cambia totalmente este paradigma, adaptándose a
las convenciones internacionales que consagran el abolicionismo jurídico.
Se
definen los delitos en análisis por las acciones que realiza el autor de los
mismos sin que el consentimiento de la víctima sea un eximente de
responsabilidad.
Así, el
art. 125 bis reformado, queda redactado de la siguiente manera: “El que promoviere o facilitare la
prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6)
años, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. Luego el 126
contempla los agravantes, con penas mayores, entre los cuales se incluye el
haber obrado con violencia, amenaza, etc., es decir los “medios comisivos” que
antes formaban parte de la definición misma del delito. Por supuesto, la
minoría de edad es también un agravante.
Por su
parte, el art. 127, en este texto del Senado, dice: “Será reprimido con prisión de austro (4) a seis (6) años, el que
explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque
mediare el consentimiento de la víctima”, contemplando asimismo agravantes.
El 145
bis (trata de personas), establece: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a
ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere
personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como
desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima” El
145 ter. Contempla los casos agravados.
Como
vemos, en las tres figuras delictivas se incluye la fórmula “aunque mediare el
consentimiento de la víctima”. En esto consiste precisamente su
adecuación a las convenciones internacionales que establecen el abolicionismo
jurídico. No es necesario demostrar que el consentimiento de la persona
afectada se encuentra viciado para que se conforme el delito: promover o
facilitar o explotar la prostitución ajena o realizar las acciones que
configuran la trata de personas, son siempre delito, ya que afectan la dignidad, la libertad y la igualdad.
Hay dos
aspectos relevantes que, a nuestro juicio, debería incluir la reforma. El
primero de ellos se refiere a la inclusión en el Código Penal del delito previsto hoy en el artículo 17 de
la ley 12.331, es decir la penalización
de quienes regenteen, administren o sostengan lugares donde se ejerza la
prostitución. En atención a que la ley aludida lleva por título el de
“Profilaxis antivenérea”, algunos fallos
judiciales consideran que este artículo ha devenido inconstitucional pues hoy
dichas enfermedades (llamadas actualmente de transmisión sexual) se pueden
prevenir en forma efectiva sin necesidad
de plantear esa prohibición que, además, según esta jurisprudencia, atentaría
contra la privacidad prevista en el artículo 19 de la Constitución Nacional (4). Esta postura ha sido contestada desde varios lugares; así el Fiscal
General de la UFASE ha señalado, como
fundamento de esta norma, la
consideración de que la prostitución y su explotación por terceros atenta
contra la dignidad de las personas y contra la igualdad entre varones y
mujeres, fundamento que se encuentra en la intervención de quien propuso la
inclusión de este artículo: el senador Serrey de la Provincia de Salta (5). Es preciso considerar especialmente, además,
la íntima relación entre la existencia
de prostíbulos y el delito de trata de personas, ya que son estos lugares
privilegiados de recepción de las víctimas y de su explotación. En este
sentido, tanto la Procuración General de la Nación como la Procuración de la
Provincia de Buenos Aires, han dado instrucciones a sus fiscales para
considerar como delitos conexos al de trata de personas, los previstos en los
artículos 15 y 17 de la ley 12.331.
El
segundo aspecto es el referido a los prostituyentes (mal llamados “clientes”)
que son, a nuestro juicio, partícipes en la explotación sexual, cuando no
autores directos si tenemos en cuenta una definición más ajustada de ese
concepto, que incluya no sólo a quien se beneficia económicamente, sino también
a aquel que obtiene gratificación sexual de ese verdadero abuso que es la
prostitución. La ley debería contemplar algún tipo de sanción a estos actores,
que contemple el daño físico y psicológico que producen sus prácticas en las
personas prostituidas. Entendemos que esto es parte de un largo proceso
cultural, que deslegitime el uso del cuerpo de otras/os como cosa, como medio
para el propio goce, negando el carácter de sujeto de las personas que utiliza,
pero la ley no puede quedar indiferente, porque ello significa legitimar la
explotación.
Asistencia a las víctimas y promoción de
derechos
Las
definiciones de la parte penal determinan también quiénes serán consideradas víctimas
y, por tanto, merecedoras de asistencia y de promoción de derechos.
En ese
sentido, la reforma –al cambiar las tipificaciones de los delitos-, amplía el número de personas que pueden
acceder, ya que no se requiere la prueba del no consentimiento de las
afectadas.
Además,
al reformar el artículo 6º de la ley 26364, exige del Estado Nacional
garantizar los derechos tanto de las víctimas
de delitos de trata como de las de explotación de personas (6)
A su
vez, el artículo citado amplía los derechos y aclara que es titular de los
mismos sea o no denunciante o querellante
en el proceso penal y “hasta el logro efectivo de las reparaciones
pertinentes”.
Esta
disposición es particularmente importante, ya que en la actualidad la
protección se extiende sólo a las víctimas de trata de personas (con la
definición que analizamos al comienzo) y no a todas las que son sometidas a
explotación. Además - de conformidad con la Resolución 2149/2008 del Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos-, serán asistidas por la oficina de
Rescate y Acompañamiento a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata,
hasta el momento en que presten declaración testimonial. De manera que la
atención está supeditada a tres requisitos: a) que sea víctima en los términos
que define la ley actual; b) que se esté frente al delito de trata de personas;
c) que intervenga en el juicio como testigo. Tiene, además un plazo cierto y
breve: el momento de la declaración testimonial. Luego de esa oportunidad puede
tener alguna asistencia del Ministerio de Desarrollo Social que, en caso de que
se efectivizara (lo que en muchas situaciones no sucede), implica de todas
maneras una fragmentación de la asistencia.
La
reforma, en cambio, establece un único
requisito: que se trate de una víctima de trata o explotación, conforme las
nuevas definiciones legales. Además, no tiene un plazo breve; por el contrario,
se extiende hasta que la víctima sea efectivamente reparada. Será necesario que
la reglamentación determine estas reparaciones y especifique en qué consiste el
“logro efectivo” de las mismas.
El artículo
6 reformado amplía los derechos de las
víctimas, no sólo en materia de asistencia –a lo que se reduce la ley
actual- sino también en promoción de
derechos. Así, incorpora la necesidad de asegurar el “pleno acceso y
ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales” (inciso a), el derecho a recibir capacitación laboral y
ayuda en la búsqueda de empleo (inciso d), a solicitar refugio en el caso de
personas extranjeras (inciso g), a garantizar la posibilidad de emigrar (inciso
h), a la incorporación o reinserción en el sistema educativo (inciso m). Nos
parece particularmente importante que lo relativo al empleo adquiera una mayor
concreción, que implique una garantía más efectiva por parte del Estado, ya que
precisamente el problema de la falta de empleo y capacitación suele ser, en
muchos casos, una de las razones por las que se encuentran atrapadas en estas
redes de explotación. Asimismo, que se establezca un periodo de sostenimiento por parte del Estado,
hasta que estas personas victimizadas puedan sostener sus propias vidas; en
este sentido, el Programa Integral para la Prevención, Asistencia y
Oportunidades para el Desarrollo para víctimas de Trata de Personas por
Explotación Sexual y Prostitución .aprobado por Ordenanza Nº 4477 (07/10/2011)
de la ciudad de Santa Rosa, La Pampa, puede constituir una guía en este sentido
(7). Las víctimas de este tipo de
delitos requieren de una atención integral, no fragmentada y de largo plazo.
Los
demás derechos y garantías establecidas por la reforma coinciden en términos generales
con lo establecido hoy.
Por
otro lado, a fin de efectivizar estos derechos y garantías mínimos, se crean
dos organismos: el Consejo Federal
para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y
Asistencia a las Víctimas y el Comité Ejecutivo
para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y
Asistencia a las Víctimas.
El primero
de ellos está constituido por un/a representante por cada uno de los
Ministerios que tienen alguna relación con este tema (8), además de representantes de la Cámara de Diputados, del Senado,
del Poder Judicial, del Ministerio Público Fiscal, del Consejo Nacional
de Niñez, Adolescencia y Familia, del Consejo Nacional de las Mujeres; tres
representantes de organizaciones no gubernamentales y un representante por cada
una de las provincias y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 7º de
la reforma que sustituye el artículo 18 de la actual ley 26364).
Este
organismo tiene por fin constituir “un ámbito permanente de acción y
coordinación institucional para el seguimiento de todos los temas vinculados a
esta ley”. Contará con autonomía funcional. El artículo 20 reformado le
atribuye una serie de funciones, entre las cuales se destacan la de diseñar la
estrategia destinada a combatir la trata y explotación de personas, supervisar
el cumplimiento y efectividad de las normas e instituciones vigentes,
recomendar la elaboración y aprobación de normas, participar en el diseño de
políticas, promover la adopción de estándares de actuación por parte de las
diversas jurisdicciones, analizar y difundir datos estadísticos, promover
estudios e investigaciones, diseñar y publicar una guía de servicios, etc.
Dispone
que la Defensoría del Pueblo de la Nación será organismo de control externo del
cumplimiento de los planes y programas decididos por el Consejo Federal.
Por
otra parte, el Comité Ejecutivo que,
al igual que el Consejo Federal, funcionará en el ámbito de la jefatura de
Gabinete de Ministros y que gozará de autonomía funcional, estará conformado
por cuatro representantes, uno/a por cada uno de los siguientes Ministerios:
Seguridad, Justicia y Derechos Humanos, Desarrollo Social, Trabajo Empleo y
Seguridad Social y tendrá a su cargo la ejecución de un Programa Nacional para la Lucha contra la Trata y Explotación de
Personas y para la Protección y Asistencia a las Victimas, que consistirá
en una serie de tareas, que incluyen prevención, detección y persecución de las
redes de trata y explotación, asegurar a las víctimas el pleno ejercicio de sus
derechos y garantías, proporcionarles orientación técnica para el acceso a
servicios de atención integral gratuita, generar actividades que coadyuven en
la capacitación y asistencia para la búsqueda y obtención de oportunidades
laborales, impedir la revictimización de las víctimas, confeccionar un Registro
Nacional de Datos, organizar actividades de difusión, concientización y
capacitación, coordinar recursos públicos y privados, coordinar con las
provincias y con la Ciudad de Buenos Aires un Sistema Sincronizado de
Denuncias, elaborar un plan de trabajo que deberá ser aprobado por el Consejo
Federal, entre otros.
En
principio este Comité Ejecutivo tendría que unificar la asistencia a las
víctimas, la promoción y restitución de derechos, la prevención y el sistema de
denuncias. Un organismo con sede sólo en la Ciudad de Buenos Aires, como la
actual Oficina de Rescate, difícilmente pueda cumplir con estos objetivos, aun
cuando coordine con los organismos que puedan existir en las distintas
jurisdicciones del país. Homogeneizar la
prevención, asistencia y restitución de derechos, asegurarle a las víctimas la
misma calidad de atención y en iguales condiciones, requiere del asentamiento
territorial de dicho Comité el menos en las ciudades capitales y en otras de
similar importancia de todo el territorio nacional, a través de delegaciones
(como sucede con otros organismos nacionales)
que articulen a su vez con los recursos locales.
La
reforma que comentamos aborda también modificaciones procesales, crea el
Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de trata y Explotación de
Personas en el ámbito del ministerio Público Fiscal y le asigna un número
telefónico (145) uniforme en todo el territorio nacional.
Conclusiones
Esta
reforma marca un cambio de paradigma, tanto en el campo específicamente penal
como en el referido a la asistencia y restitución de derechos a las víctimas y
a la consideración de quienes entran en la definición de tales. Ahora se
encuentra en la Cámara de Diputados de la Nación, en la Comisión de Derecho
Penal. Esperemos que se apruebe en los primeros meses del año próximo y, sobre
todo, que la reglamentación de los aspectos asistenciales y de promoción de
derechos sea en un periodo breve de tiempo, porque cada día de espera suma más
personas que se encuentran inermes frente a los explotadores, al propio sistema
penal y al Estado.
Moreno, diciembre de 2011
Notas
(1)
El Convenio para
la represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la prostitución
Ajena, así como su Protocolo adicional, fueron ratificados por nuestro país por
el dto.-ley 11.925/57 (confirmado por la ley ómnibus Nº 14.467/58) y por la ley
15.768/60, respectivamente.
(2)
La Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fue
ratificada por nuestro país por ley 23.179 y luego incorporada al bloque de
constitucionalidad federal por el artículo 75 inciso 22), en ocasión de la
Reforma Constitucional, en 1994.
(3)
La Convención
Americana de Derechos Humanos , ratificada por ley Nº 23.054, fue incorporada al bloque de
constitucionalidad federal por el artículo 75 inciso 22) de nuestra Carta
Magna.
(4)
Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, autos: “Rojas Isabel y
otros s/ procesamiento”, 19 de agosto de 2009
(5)
http://www.mpf.gov.ar/biblioteca/newsletter/n190/INFORME_UFASE_FALLO_ROJAS.pdf
(6) Para la
legislación actual sólo son víctimas y, por tanto, merecedoras de asistencia,
las personas mayores de 18 años afectadas por el delito de trata de personas y
las mayores de esa edad cuando se pruebe algunos de los medios comisivos que
vician su consentimiento. En cambio, conforme la reforma que comentamos, no
existe diferencia por edad en cuanto a las vícitmas merecedoras de asistencia,
incluyendo además a aquellas afectadas por explotación, es decir, por los
delitos de proxenetismo y rufianismo.
(7) Esta
Ordenanza estuvo precedida por otra, la Nº 3941 del año 2009, que prohibe
cabarets y whiskerías. En ambas estuvo el impulso y el compromiso de la
entonces subdirectora de Políticas de Género, Mónica Molina.
(8) Los
Ministerios son: Justicia y Derechos Humanos, Seguridad, Interior, Relaciones
Exteriores Come4cio Exterior y Culto, Desarrollo Social, Ministerio de Trabajo
Empleo y Seguridad social
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